中国药店－疏堵结合，建立公平竞争环境

　　建立公平有序的市场竞争环境，需要通过健全以反垄断法和反不正当竞争法为核心的竞争法体系，划定经营者在行为过程中的法律底线。

　　《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》于2022年4月10日印发，其中明确要求“维护统一的公平竞争制度，健全反垄断法律规则”。

　　体现在立法实践中，相关部门面临的重要课题是，“加快推动修改反垄断法、反不正当竞争法，完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能”。

　　反垄断进入药品领域

　　在我国现有的法律体系下，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）同属竞争法范畴，二者互相衔接、互为补充，分别通过禁止限制竞争行为和禁止不正当竞争行为，保护公平有序的市场竞争机制。

　　反垄断法于2008年8月1日起实施。2022年6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，经过修正的反垄断法自2022年8月1日起施行。

　　反垄断法实施初期在医药行业的应用案例较少，但随着行业集中度快速提升，越来越多的市场主体成为“具有市场支配地位的经营者”，已经具备成为反垄断法规制对象的客观条件。

　　在2023年最高人民法院发布的《反垄断和反不正当竞争典型案例》中，“枸地氯雷他定”原料药滥用市场支配地位纠纷案、“巴曲酶”原料药拒绝交易纠纷管辖权异议案等行业案例赫然在列；而在更加细分的药品零售行业，涉垄断案例亦不鲜见。

　　为指导和支持经营者建立健全反垄断合规管理制度，增强反垄断合规风险防控和处置能力，国务院反垄断反不正当竞争委员会根据反垄断法，制定《经营者反垄断合规指南》（以下简称《合规指南》），并于今年4月25日正式印发。

　　《合规指南》作为一般性指引，并不具有强制性，却再次释放出国家强化反垄断治理的信号，提醒广大经营者筑牢合规底线。根据反垄断法和《合规指南》，部分药品零售企业及其职工可能涉及的垄断行为主要包括以下三类。

　　1.达成垄断协议。一是与具有竞争关系的经营者达成垄断协议，如固定或者变更商品价格、限制商品的销售数量、分割销售市场、联合抵制交易等，二是与交易相对人达成垄断协议，如固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等。

　　特别值得注意的是，除了联合其他经营者达成垄断协议外，“组织其他经营者达成垄断协议，或者为达成垄断协议提供实质性帮助”“参与行业协会、其他经营者或者相关机构组织的垄断协议”等行为同样在《反垄断法》禁止之列。

　　2.滥用市场支配地位。包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。

　　可以看出，构成“滥用市场支配地位”通常需要同时具备“具有市场支配地位”和“没有正当理由”两个条件。其中，对经营者具有市场支配地位的认定，重点依据其在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。有下列情形之一的，可以推定具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。

　　3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，这在依然加速跑马圈地的药品零售行业有可能成为高频事件。在《国务院2024年度立法工作计划》（以下简称《立法计划》）中，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订）》已被列为“拟制定、修订的行政法规”项目。

　　经营者集中的主要类型包括：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式，取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式，取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等。反垄断法针对经营者集中明确规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　不正当竞争增添新“外延”

　　反不正当竞争法自1993年起正式施行，分别于2017年、2019年进行了两次修订。国家市场监管总局于2021年12月启动第三次修订工作，在充分采纳各方意见的基础上形成《中华人民共和国反不正当竞争法修正草案》（以下简称《修正草案》）。根据《立法计划》，《修正草案》拟于2024年内提请全国人大常委会进行审议。

　　反不正当竞争法的规制对象为含药品零售企业在内的所有经营者，相比反垄断法，适用主体更多、辐射领域更广。同时，反不正当竞争法与反垄断法、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“电子商务法”），以及诸多运用于特定领域的条例、规章、地方性法规等都具有交叉互补的关系，药品零售企业在日常经营中面临的合规风险，大都在一定程度上与反不正当竞争法具有直接或间接的关联。

　　反不正当竞争法用七个条款（即七个“不得”）列举了常见的不正当竞争行为，涉及商业混淆、产业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违规有奖销售、商业诋毁、违规网络经营等违法行为类型，基本覆盖了经营者行为活动的全流程、全链条和全环节。

　　在论述反不正当竞争法修订的必要性时，国家市场监管总局表示，“实践中仍存在着一些突出的反不正当竞争问题需要进一步研究规制，反不正当竞争法与其他法律一些条款之间的冲突与竞合也需要进一步研究解决。”

　　在《修正草案》起草过程中，国家市场监管总局重点关注的内容包括：（1）完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为；（2）针对监管执法实践中存在的突出问题，对现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善，增加部分禁止性规定，并强化对“帮助”“指使”等行为的规制；（3）填补法律空白，新增不正当竞争行为的类型，重点列举了“二选一”、强制搭售等六类损害公平交易的行为类型。

　　国家市场监管总局强调，“随着新经济、新业态、新模式的层出不穷，利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制”，这也使得《网络反不正当竞争暂行条例》（以下简称《暂行条例》）应运而生。

　　反不正当竞争法具体列举了三种网络不正当竞争行为，并惯例性地设置了兜底条款：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　相关条款被业界称为“互联网专条”，与电子商务法一起划出了正当竞争与不正当竞争的基线。但不可否认的是，网络经营中还存在一些模糊空间，为此国家市场监管总局于5月6日公布《暂行规定》，用以进一步明确属于网络不正当竞争行为的情形或者相应的权衡因素。

　　作为网络经营领域的“特别法”，《暂行规定》依据反不正当竞争法和电子商务法，重点就网络不正当行为的内涵和外延进行了重新界定：一是对适用传统规制条款的网络不正当竞争行为作了细化；二是对构成“互联网专条”具体列举的网络不正当竞争行为作了细化；三是对其他类型的网络不正当竞争行为作了细化，重点列举了故意使得竞争对手触发平台反刷单惩罚机制、恶意拦截或者屏蔽、“二选一”行为、非法爬取和使用他人数据、平台经营者对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件等网络不正当竞争行为。

　　政策清理进行时

　　建立公平有序的市场竞争环境，一方面需要规范经营主体的市场行为，通过健全以反垄断法和反不正当竞争法为核心的竞争法体系，划定经营者在行为过程中的法律底线，同时赋予相关机构监督、管理及处罚的公权力；另一方面需要保护经营主体的合法权益，遵循“放管服”原则，通过汰换明显非合理的法律项目和条款规定，有效保障私权利的获得，同步限制公权力的滥用。

　　为此，在《立法计划》中，《公平竞争审查条例》（以下简称“审查条例”）被列为2024年“拟制定、修订的行政法规”项目。而据最新消息，《公平竞争审查条例》已经通过国务院常务会议审议并公布。

　　所谓公平竞争审查，是指政策制定机关对拟制定的涉及经营主体经济活动的行政法规、规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”等形式的具体政策措施是否排除、限制竞争进行评估，开展前置审查的内部监督活动。

　　审查条例分别指向市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等方面的五个“不得制定含有……内容的政策措施”，以“具体列举+兜底条款”的形式界定了审查内容。其中，含有 “对外地经营主体在本地的投资经营活动，在资质、标准、监管执法等方面实行歧视性待遇” “违法披露或者要求经营主体披露生产经营敏感信息”等排除性、歧视性内容的政策措施都将成为审查对象。

　　由此不难看出，审查条例旨在通过约束政策制定机关的权力运用，实现破除地方性保护和行政性垄断的目的。与之形成对仗的，是近期由司法部联合其他部委共同发布的《关于开展涉及不平等对待企业法律法规政策清理工作的公告》（以下简称“公告”），并向社会公开征集信息和线索。

　　与审查条例更多强调政策制定机关“自律”不同，公告将视野置于政策制定机关外部，通过呼吁经营者乃至更广泛的人群行使立法监督权和建议权，实现“良法驱逐劣法”、破除制度障碍的目的。从另一个维度来讲，审查条例强调立法前置审查，着眼点在于“立法”；公告则强调后期监督，着眼点在于“废法”/“修法”，二者相向作用，无疑可以加速市场竞争环境治理的法治化进程。

　　具体来看公告内容，包含“妨碍市场准入和退出”“妨碍要素平等获取”“自由流动和商品、服务自由流动”“影响生产经营成本”“影响企业生产经营”“歧视性行政监管执法”等内容的法律法规政策都在清理范围之内。

　　公告明确的“清理内容”与审查条例规定的“审查内容”保持高度一致，由此再次论证了我国竞争法体系的顶层设计思路——疏堵结合，一方面优化、强化和细化以反垄断法、反不正当竞争法为主体的法律法规制度，一方面简化、减化经营者的合规负担，划定公权力和私权利的分割线。

中国药店(上半月刊)封面

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疏堵结合，建立公平竞争环境

【2024年07月上半月刊总第316期】【作者：周玉涛】【阅读量：17720】【大 中 小】【打印】


·	业界动态　[2023-03-14]

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