法律“祸水”？
【2015年03月上半月刊 总第194期】【作者：周玉涛】【阅读量：42441】【大 中 小】【打印】
尽管有零售药店或行业协会呼吁改善法律环境，但所用的字眼大都是“建立健全”，结果导致法律体系过度臃肿。中国药店：www.ydzz.com
《中国药店》曾刊发“什么在阻碍行业的发展”一文（详见2015年1月上），文中记录了放缓行业发展进程的部分法律规定，深有同感。事实上，放大来看，真正阻碍行业发展的不单是具体的法律规定，更是由诸多法律规定共同修葺而成的法律环境。中国药店：www.ydzz.com
随意性 中国药店：www.ydzz.com
整理零售药店行业的法律法规绝对是一件再苦逼不过的事情，看似只有《药品管理法》这部唯一的基本法以及屈指可数的部门规章，但加上层出不穷的规范性文件（俗称“红头文件”），基数不可谓不庞大。中国药店：www.ydzz.com
面对如此纷繁复杂的法律法规，零售药店大都已进入麻木状态，总之“剪不断，理还乱”，不如“既来之，则安之”，如是态度事实上也加剧了法律环境的恶化。零售药店以沉默的方式放弃了自己的私权利，导致行政机关的公权力持续膨胀，尽管有零售药店或行业协会呼吁改善法律环境，但所用的字眼大都是“建立健全”，结果导致法律集群单向扩大。中国药店：www.ydzz.com
零售药店行业经过10余年的发展，法律法规经过各主管行政机关的不断“建立健全”，逐渐呈现出钝三角的形状。当然，其间不排除有行政机关随意堆砌。所谓随意，或有意或无意，体现在两个维度：中国药店：www.ydzz.com
一是横向。国家对零售药店采取“分治”策略，主管部门众多，各行政机关多依部门意志制定规范性文件，换言之，署名某行政机关的文件往往是部门内部充分衡量责权利的产物。以商务部门和药监部门为例，二者分别意在疏和堵，表现在文件中的内容自然大相径庭。在此，或出现两个问题：一是两个文件位阶相同，不存在上位法与下位法的区隔；二是两个文件指向不同，不存在一般法与特殊法的区别，致使零售药店在应用法律过程中“摇摆不定”。中国药店：www.ydzz.com
二是纵向。各层级行政部门对文件的理解准度通常逐级衰减，至末端甚至不着痕迹甚至出现曲解；此外，诸多部门进行体制改革，废除垂直管理，在“地方政府负总责”的导向下，文件多包含地方特色，亦即形成饱为诟病的地方保护主义。其最大问题在于阻碍了零售药店自区域连锁向全国连锁演变的进程，一方面企业需要为克服“水土不服”付出代价，另一方面因适应地方特色而生成的独立性导致企业内部整合遇阻。中国药店：www.ydzz.com
在此，也不妨探讨“简政放权”的副作用，有业内人士称，“当网上药店的审批权下放到省局，反而增加了许多不确定性”，此一言或可简明概括简政放权的难点。中国药店：www.ydzz.com
归根结义，零售药店行业的法律体系在顶端设计上即缺乏有效的约束力，药品管理法多被束之高阁，导致在立法、司法实践中出现对上位法解释不一、运用不一。这种情形在零售药店的法律意识不提高的语境下将长期存在，直到某天有大量企业开始行使法律权利对认为不合理（法）的文件提出违法审查。中国药店：www.ydzz.com
谈及随意性，还有另一问题需要关注，即零售药店通常将行业的各种法律、法规、文件统称为“政策”。其实，政策与法律尽管在诸多方面高度重合，但仍具有明显的差异性——法律由国家强制执行，政策则透露出一定程度的随意性。之所以引入这一话题，在于诠释目前零售药店行业的法律环境，一则尚未完全跨入法治阶段而仍处于政治（人治）阶段，二则行政相对人的法律意识淡薄。中国药店：www.ydzz.com
冲突性中国药店：www.ydzz.com
在司法实践中屡见出现法律盲区。其实，法律盲区的出现并非完全意味着法律在该领域存在空白，也包含法律间相互冲突致使“有法难依”。中国药店：www.ydzz.com
“有法难依”至少包括三种情形：中国药店：www.ydzz.com
一是法律朝令夕改，缺乏连贯性，通常出现在一个行政机关内部。比如，部门内部出现意见分歧，或出现人事变动时，体现执法思路的文件或出现频繁的变动；再如，部门内部人员以个人身份对某文件提出不同看法，或引起行政相对人的误解。此外，文件未能如期发布，也通常会引起行政相对人的心理恐慌。而这些情况在零售药店行业是普遍存在的，例如2014年备受关注的处方药网售开禁与否的业内猜测，起源据称就在于主管部门内部的博弈。中国药店：www.ydzz.com
二是部门文件冲突，缺少衔接性，通常出现在多个行政机关之间。这在零售药店行业是极为普遍的现象，比如在某地某版零售药店注册流程中，药监和工商竟然分别要求以取得工商许可和药品销售许可作为前置程序，令当事企业不知所措。中国药店：www.ydzz.com
三是系统内部文件缺乏一致性。一个文件在系统内部不同层级的不同机构内出现各种版本的解释或细则。比如在浙江，杭州内外甚至杭州市内的各个区县间处理同一问题的方式方法完全不同，这在某种程度上直接导致浙江缺少领军型连锁企业。中国药店：www.ydzz.com
聚焦至具体的法律规定，冲突性表现得更加明显。中国药店：www.ydzz.com
例一：国家鼓励药品零售行业集中度的提高，但落实在具体的法律条文或法律实践中却缺少实际支持。连锁企业自主开店，寻求内生式发展，需要面对一揽子掣肘因素，如距离限制、经营面积、经营场所等；并购重组，寻求外延式发展，却面临收购后经营证照过户困难的问题。根据既有规定，连锁企业实施并购重组需要重新办理相关经营证照，且按照新开办企业对待，需要到监管部门注销原企业再申请开办新企业。“这其实是个漫长而复杂的过程，手续繁琐、进度缓慢，往往耗时几个月的时间。在证照变更期间，企业必须停业等待；而停业给门店和公司带来相当大的直接经济损失和不可估量的间接损失。”中国药店：www.ydzz.com
例二：国家鼓励零售药店进行充分市场竞争，却处处进行行政干预，最典型的莫过于医保定点资质的发放。主管部门一方面设置申请医保定点药店的门槛，一方面对医保定点药店进行总数控制，两项举措指代的意义是不同的，但最终的结果却是医保定点药店资质的价值过度膨胀，甚至背离了其存在的意义。中国药店：www.ydzz.com
滞后性中国药店：www.ydzz.com
尽管零售药店行业的法律法规在不断建立健全，但面对行业的快速迭代仍表现出力有不逮，在诸多领域体现出滞后性。以目前行业存在的热词为指向，均缺少成体系的法律支撑。中国药店：www.ydzz.com
药房托管。药房托管已经在多地风生水起，各种模式迭出，而拥有立法权的相关部门要么放任自流，试图在试点中寻找“灵感”，要么明令禁止，静观其变、坐等成果，以致药房托管基本的法律性质仍然存在法理上的争议，一说认为是缺乏权利确定的法律基础和权利行使的授权手续的所谓药品采购权的承包经营行为，一说认为是属合同法意义上的委托管理法律关系。中国药店：www.ydzz.com
药店加盟。新版GSP大限临近，药店加盟重新成为风潮。在此过程中，行为双方主体资格如何认定，加盟行为出现不利后果法律责任如何分配等问题重新被提出，但从法律条文尚难找出明确的支持条款。关联新版GSP的要求，加盟行为能否规避新版GSP的认证——按照目前通说，加盟的单体药店与接收的连锁药店分别具有独立的法律人格，这在新版GSP语境下是否可做变通解释，各地做法不一，涉及企业的命运不一，亟待明确的司法解释。中国药店：www.ydzz.com
医药电商。医药电商所涉及的法律问题其实是对有关部门“应急”能力最鲜活的反映。作为新生事物，电子商务对每个领域都构成了挑战，当其以网上药店形式进入零售药店行业，主管部门采取审慎态度严控牌照数量，直至牌照放开，给行业传递的信息是“已经做好了监管的准备”，但期待中的管理办法几度拖延，至今仍未公布。相反，一系列问题悬而未决时又遭新命题的堆砌，比如医保衔接、医药物流、移动互联网资质等。中国药店：www.ydzz.com
事实上，类似的问题屡见不鲜，而相关部门“一招鲜”的做法是将两部甚至多部法律法规进行嫁接，由于缺乏与行业的契合性多经不起推敲。就像某法学专家评论基药招标采购，“左边拉了一个平台和机构——集中采购制度，右边拉了两个法律——招标投标法和政府采购法”，在零售药店行业也存在N多个如是。中国药店：www.ydzz.com
